Tal y como vino a establecer la Directiva (UE) 2019/1937, los canales de denuncia internos a implantar deben garantizar que los trabajadores puedan comunicar las infracciones que se sucedan en el contexto de las actividades laborales, y que supongan una amenaza o un perjuicio para el interés público.
Se quiso potenciar el uso de los canales de denuncia internos efectivos, confidenciales y seguros, que garanticen la protección de los denunciantes frente a posibles represalias.
Los Estados Miembros quedaron automáticamente vinculados a la necesidad de aprobar nuevas disposiciones que favorecieran y protegieran a la figura del denunciante, y en cumplimiento de lo regulado en dicha Directiva ha sido aprobada la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
¿Cuál es el concepto general de la Directiva (UE) 2019/1937 implementado por la Ley 2/2023?
El concepto definido por la Directiva es que cuando una persona trabaje en una organización pública o privada, pueda tener una posición privilegiada que le permita revelar la existencia de infracciones.
Sin embargo, se observó que la protección del denunciante estaba muy fragmentada dependiendo del Estado Miembro ante el que nos encontrásemos, generando importantes insuficiencias de protección.
Con la nueva Ley 2/2023, el Ejecutivo ha querido aplicar una serie de normas mínimas que garanticen esta protección efectiva del denunciante, en todo lo relativo a los actos y ámbitos en los que es necesario reforzar la aplicación del Derecho.
Hay que dejar atrás la idea de que: “si las denuncias son escasas en mi empresa es que no se cometen infracciones”, que los trabajadores no denuncien no garantiza que no estén dándose graves perjuicios, de ahí que la introducción de estos canales de denuncia internos y externos se quieran constituir como herramientas eficaces y seguras de cumplimiento normativo.
¿Qué ámbito de aplicación se materializa con la Ley 2/2023?
Cuando en su día, analizamos el contenido regulatorio de la Directiva (UE) 2019/1937, apreciamos la importancia de proteger al denunciante que informase sobre infracciones del Derecho de la Unión (Contratación Pública; blanqueo de capitales y financiación del terrorismo; seguridad del transporte; salud pública; protección de los consumidores; protección de la privacidad y de los datos personales, etc.…), afectaciones a los intereses financieros de la Unión (lucha contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal que afecte a gastos y recaudación de ingresos y fondos), o aquellas que incidieran sobre el mercado interior desarrollado en la Unión (Proteger el mercado eliminando obstáculos a la libre circulación de mercancías o prestación de servicios, garantizando la igualdad de condiciones para las empresas).
Pues bien, este mismo ámbito de aplicación se materializa con la Ley 2/2023, dedicada a la protección de las personas físicas que informen sobre cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea, o bien, acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, comprendidas aquellas que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social.
¿A quién se protege con la Ley 2/2023?
La Directiva (UE) 2019/1937 articulaba la protección hacia los denunciantes que trabajasen tanto en el sector privado como en el público, y que hubieran obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, por lo que, también quedaban incluidos los funcionarios, empleados del servicio público, así como, cualquiera otras personas que trabajasen en el sector público.
De forma más específica se quería que esta protección también alcanzase a terceros relacionados con el denunciante y que pudieran sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares, e incluso, a favor de entidades jurídicas que fueran propiedad del denunciante, para las que trabajase o con las que mantuviera cualquier tipo de relación en un contexto laboral.
En este mismo concepto de protección se desarrolla el contenido del artículo 3 de la Ley 2/2023, que asegura la protección de los informantes que trabajen en el sector privado y público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, distinguiendo entre:
- Las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena.
- Los autónomos.
- Los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos.
- Cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
- A los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.
- A los representantes legales de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.
- Las personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante, asistan al mismo en el proceso.
- Las personas físicas que estén relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares del informante.
- Las personas jurídicas, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa.
Canales de denuncia internos
El principio general defendido por la Directiva (UE) 2019/1937 es que la información sobre infracciones sea comunicada a través de canales de denuncia internos que sean efectivos y seguros. Para la Unión estos canales deben permitir que la información llegue rápidamente a quienes están más próximos a la fuente del problema y tienen más posibilidades de investigarlo, además de competencias para remediarlo.
En definitiva, lo que Europa quiere es que al denunciante se le garantice que la infracción va a ser tratada de manera efectiva dentro de la correspondiente organización y, que no hay riesgo de represalias.
El uso de estos canales de denuncia deben garantizar la confidencialidad de la identidad del informante, permitiendo la presentación de comunicaciones por escrito o verbalmente, o de ambos modos, pero en definitiva, avalando que no habrá accesos de personas no autorizadas.
La gestión de estos canales, conforme a lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 2/2023, debe permitir:
- Que las personas físicas puedan comunicar infracciones.
- Que su diseño, establecimiento y tramitación se haga de una forma segura.
- Que las comunicaciones puedan hacerse por escrito o verbalmente, o de ambos modos, incluso podrán presentarse mediante una reunión presencial dentro del plazo máximo de siete días, siempre informando que la comunicación será grabada en un formato seguro, y bajo el adecuado tratamiento de sus datos personales.
- La presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas.
- La integración de los distintos canales internos de información que puedan existir dentro de una organización.
- Que las comunicaciones presentadas sean tratadas de forma efectiva y que la entidad conozca en primer lugar de esta posible irregularidad.
- La independencia de otros sistemas internos de información de otras entidades u organismo.
- La designación de un responsable del sistema.
- La redacción e implantación de una política que enumere los principios generales en materia del Sistema interno de información y defensa del informante, debidamente publicada en la organización.
- El establecimiento de un procedimiento de gestión de las informaciones que se reciben.
- La aplicación de todas las garantías de protección hacia el informante en el ámbito de la propia organización.
- La información clara y accesible, sobre la existencia de los canales externos de información ante las autoridades competentes y, en su caso, ante las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea.
La gestión del Sistema interno de información se podrá llevar a cabo dentro de la propia organización o acudiendo a un tercero externo que garantice la independencia.
¿Quién debe gestionar internamente estos canales para la Directiva UE) 2019/1937?
La Directiva ya exigía que las entidades jurídicas de los sectores privado y público establecieran procedimientos internos adecuados que garantizasen la recepción y el seguimiento de todas las denuncias.
Es claro y evidente que, el fin perseguido desde la Unión es contribuir a fomentar una cultura de buena comunicación y responsabilidad social empresarial en las organizaciones, en virtud de la cual se considere que los denunciantes contribuyen de manera significativa a la autocorrección y la excelencia dentro de la organización.
Si queremos que esta herramienta de cumplimiento normativo funcione, es fundamental la elección correcta de las personas a las que vamos a encomendar la recepción y seguimiento de las denuncias, empezando por la propia Dirección de una organización, que deberá asegurar la independencia y ausencia de conflicto de intereses.
La Directiva (UE) 2019/1937 ya aconsejaba que la mejor forma de proceder era designar a un responsable de cumplimiento normativo o de la privacidad.
La salvaguarda del secreto profesional y la confidencialidad serán factores fundamentales a cumplir por la persona responsable de gestionar las denuncias.
¿Quién es el responsable del Sistema interno de información en la Ley 2/2023?
Siguiendo estas directrices de la Directiva se pronuncia la Ley 2/2023, estableciendo en su artículo 8.1 lo siguiente:
“El órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad u organismo obligado por esta ley será el competente para la designación de la persona física responsable de la gestión de dicho sistema o “Responsable del Sistema”, y de su destitución o cese”.
No sólo puede ser designada como responsable una persona física, también podría serlo un Órgano Colegiado.
Lo fundamental es que esta persona desarrolle sus funciones de forma independiente y autónoma respecto al resto de los órganos de la entidad o del organismo, sin que reciba instrucciones de ningún tipo en el ejercicio de sus funciones, disponiendo en todo momento de los medios personales y recursos materiales necesarios para llevarlas a cabo de forma correcta.
Se aconseja que, en las entidades en las que ya exista una persona encargada o responsable de la función de cumplimiento normativo o de las políticas de integridad – Compliance Officer-, sean ellas las que gestionen este canal de denuncia.
En el sector privado, también se permite que un directivo de la entidad, que ejerza su cargo con total independencia del Órgano de Administración o de Gobierno de la propia Organización, pueda ser designado como Responsable del Sistema.
Ahora bien, cuando la naturaleza o la dimensión de las actividades de la entidad no justifiquen o permitan la existencia de un directivo Responsable del Sistema, será posible el desempeño ordinario de las funciones del puesto o cargo con las de Responsable del Sistema, tratando en todo caso de evitar posibles situaciones de conflicto de interés.
Conforme vayan pasando los meses y su aplicación sea llevada a la práctica, quizás nos iremos dando cuenta de que esta última afirmación no puede ser mantenida en concordancia con las exigencias de la Directiva, ya que va a ser muy complicado el desarrollo de las funciones de forma independiente y autónoma respecto del resto de los órganos de la entidad.
¿Quiénes están obligados a implantar los canales de denuncia internos?
La Directiva (UE) 2019/1937 era clara y concisa en esta identificación, estableciendo que estarían obligados a la implantación de canales de denuncia internos tanto las entidades jurídicas de los sectores privados, como las del sector público, previa consulta a los interlocutores sociales y de acuerdo con ellos cuando así lo estableciera el Derecho nacional.
En el sector privado, y conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 2/2023, nuestro Ejecutivo exige la implementación de esta herramienta a:
- Todas las personas físicas o jurídicas que tengan contratados 50 o más trabajadores. Para los grupos de empresas se permite que, la sociedad dominante implante los principios y las políticas, así como la adecuada organización y coordinación de los canales en cada una de las entidades que forman parte de aquel.
- Las personas jurídicas que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente, con independencia del número de trabajadores que tengan contratados.
En el sector público, la Ley ha extendido en toda su amplitud la obligación de contar con un Sistema interno de información:
- Administraciones públicas territoriales o institucionales; las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social; las universidades; las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las corporaciones de Derecho Público.
- A todos los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, así como aquellos mencionados en los Estatutos de Autonomía.
Sin dejar de garantizar que los sistemas sean independientes entre sí y que los canales aparezcan diferenciados, en el sector público se permite que los medios sean compartidos:
- Los municipios de menos de 10.000 habitantes, entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma.
- Las entidades con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales, y que cuenten con menos de 50 trabajadores.
¿Qué plazo se concede para la de los canales de denuncia internos?
Las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un Sistema interno de información deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, es decir, a 13 de junio de 2023.
No obstante, se aprecia una excepción, y es que las entidades jurídicas del sector privado de entre 50 y 249 trabajadores, así como de los municipios de menos de diez mil habitantes, el plazo general previsto se extenderá hasta el 1 de diciembre de 2023.
¿Qué factores se vinculan al canal de denuncia interna?
Hacemos un recorrido muy general por los factores más importantes a tener en cuenta:
- La existencia e identificación de un canal, que reciba la denuncia, diseñado y gestionado de forma segura.
- Que facilite información clara y accesible sobre los canales externos de información ante las autoridades competentes – Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. es la autoridad competente para la tramitación-.
- Designar a una persona imparcial y diligente para dar seguimiento las denuncias.
- Envío de acuse de recibo de la comunicación al informante en el plazo de 7 días naturales siguientes a su recepción, salvo que ello pueda poner en peligro la confidencialidad de la comunicación.
- Determinación del plazo máximo para dar respuesta a las actuaciones de investigación, que no podrá ser superior a 3 meses a contar desde la recepción de la comunicación.
- Previsión de la posibilidad de mantener la comunicación con el informante.
- Establecimiento del derecho de la persona afectada a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen.
- Garantía de la confidencialidad cuando la comunicación sea remitida por canales de denuncia que no sean los establecidos o a miembros del personal no responsable de su tratamiento.
- Exigencia del respeto a la presunción de inocencia y al honor de las personas afectadas, con la adopción de medidas de protección.
- Respeto a las disposiciones sobre protección de datos personales.
- Remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.
- Informar correctamente sobre el uso de este canal.
- Contar con un libro-registro de las informaciones recibidas y de las investigaciones internas que hayan tenido lugar, garantizando, en todo caso, los requisitos de confidencialidad previstos en la Ley. Este libro nunca será público y deberá ponerse a disposición de la Autoridad Judicial competente, en caso de ser requerido.
- Conservación de los datos por el tiempo justo y necesario para la investigación. Las comunicaciones a las que no se haya dado curso a lo largo de tres meses desde su notificación, solamente podrán constar archivadas de forma anonimizada. Nunca serán objeto de tratamiento los datos personales que no sean necesarios para el conocimiento e investigación de las acciones.
- La colaboración activa para su implantación, de los departamentos técnicos y especializados en tecnologías informáticas.
- Tramitación de los procedimientos sancionadores e imposición de sanciones por las infracciones previstas.
¿Hay que comunicar al informante sobre el seguimiento de la denuncia?
Dentro de lo jurídicamente posible y de la forma más completa, efectivamente, sí hay que informar al denunciante sobre el seguimiento de su denuncia.
Para la Unión es muy importante generar confianza en la eficacia del sistema de protección de los denunciantes y reducir la probabilidad de que se produzcan nuevas denuncias o revelaciones públicas innecesarias, por este motivo, no puede existir falta de confianza en la eficacia del tratamiento dado a las denuncias, además de la exigencia de hacer un seguimiento diligente por parte la de persona encargada de su gestión.
Significa que, hay que dar una respuesta al denunciante en la que se le informe de su remisión a otra autoridad, del archivo del procedimiento, o bien, de la puesta en marcha de una investigación.
Tanto la Directiva como la Ley 2/2023 exigen la garantía de un registro adecuado de todas las denuncias de infracciones que tengan lugar, para su consulta y utilización de prueba ante posibles medidas de ejecución.
¿Cómo garantizar la protección del denunciante?
Tal y como exige la Directiva (UE) 2019/1937, para denegar la protección e impedir las denuncias o penalizar a los denunciantes, las empresas no pueden ampararse en las obligaciones legales o contractuales que tienen los trabajadores, aplicadas a través de cláusulas de fidelidad o acuerdos de confidencialidad y no revelación.
Por ello, es importante advertir que, siempre que concurran las condiciones necesarias, los denunciantes no incurrirán en responsabilidad alguna, ya sea civil, penal, administrativa o laboral.
Europa es clara en este aspecto, no se admiten amenazas, tentativas de represalias o la propia ejecución de las mismas, y así se ha trasladado al artículo 36 de la Ley 2/2023:
- Suspensión, despido, destitución, terminación anticipada o medidas equivalentes.
- Degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido.
- Cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo, reducción salarial o cambio de horario de trabajo.
- Daños, incluidos los de carácter reputacional, o pérdidas económicas, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo.
- Evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional.
- Inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial (referencias médicas o psiquiátricas), que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios.
- Denegación o anulación de una licencia o permiso.
- Denegación de formación.
- Discriminación, o trato desfavorable o injusto.
- Imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción, incluidas las sanciones pecuniarias.
Sanción por infracción cometida
La comisión de infracciones previstas en la Ley 2/2023 lleva aparejada la imposición de las siguientes multas:
- Si son personas físicas las responsables de las infracciones:
- Por comisión de infracciones leves: multa por cuantía de 1.001 hasta 10.000 euros.
- Por comisión de infracciones graves: multa por cuantía de 10.001 hasta 30.000 euros.
- Por comisión de infracciones muy graves: multa por cuantía de 30.001 hasta 300.000 euros.
- Si son personas jurídicas las responsables de las infracciones:
- Por comisión de infracciones leves: multa por cuantía de hasta 100.000 euros.
- Por comisión de infracciones graves: multa por cuantía entre 100.001 y 600.000 euros.
- Por comisión de infracciones muy graves: multa por cuantía entre 600.001 y 1.000.000 de euros.
*Para ampliar la información sobre la obligatoriedad de implantar un Canal de Denuncias puedes apuntarte al webinar gratuito “Principales aspectos de la Ley 2/2023 de caneles de denuncias” el próximo 4 de octubre de 2023.
Los canales de comunicación externos
La Directiva obliga al establecimiento de canales de comunicación externos adecuados, garantizando que su actuación esté presidida por los principios de independencia y autonomía en la recepción y tratamiento de la información sobre las infracciones.
Es decir, hay que permitir que las personas puedan denunciar externamente ante las autoridades, instituciones u órganos competentes.
El título III de la Ley 2/2023 regula el canal externo de información como un posible medio complementario al canal interno, al que poder dirigirse directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno, gobernado a través de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., y dotado de las garantías de independencia y autonomía exigidas por la norma europea.
Normativa aplicable
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