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El embarazo de riesgo de una trabajadora no puede perjudicar su acceso a un puesto de trabajo en igualdad de condiciones.

A la recurrente le correspondía ser llamada para prestar servicios como operaria de limpieza en el hospital de Leza del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza.

Ha generado su derecho a ser contratada de conformidad con el Acuerdo de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza. Ahora bien, no prestó sus servicios como consecuencia de la baja durante su embarazo de riesgo.

Como consecuencia, la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social dicta resolución por la que anula las altas de los períodos en los que debía haber prestado servicios.

Para el Tribunal Supremo la resolución recurrida infringe el artículo 14 de la Constitución Española, así como los artículos 6.1 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, al incurrir en una discriminación por razón de sexo.

Embarazo de riesgo igualdad de acceso al empleo

Es muy importante para comprender la decisión del Tribunal Supremo conocer el contenido de los preceptos infringidos por la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Artículo 14 CE

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Artículo 6 LOI

Discriminación directa e indirecta. 1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable”.

Artículo 8 LOI

Discriminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este caso que nos ocupa la trabajadora a pesar de haber generado su derecho a ser contratada, por su embarazo de riesgo no accede en igualdad de condiciones.

Fundamentos del Tribunal Constitucional

Las altas en el Régimen General de la parte recurrente fueron anuladas, porque no prestó sus servicios como consecuencia de la baja por riesgo durante el embarazo.

La trabajadora obtuvo su nombramiento como operaria de limpieza en el hospital de Leza del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza el 12 y 13 de julio, del 6 al 14 de septiembre, 15 y 16 de septiembre y del 19 de septiembre al 17 de octubre de 2014, siendo dada de alta en la Seguridad Social.

El embarazo de riesgo no debía perjudicar su acceso a un puesto de trabajo en igualdad.

Conclusión que asienta Doctrina

La Sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006, de 3 de julio, determina que la primera persona disponible en las listas de contratación es la que tiene derecho a su llamamiento pese a su situación de embarazo de riesgo, dado que su omisión en el orden de llamamiento implica necesariamente una discriminación por razón de sexo.

Aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres

La Sala del Tribunal Supremo en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional se ratifica en dicha conclusión relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

Situación de embarazo de riesgo y los planes de igualdad

A la recurrente le correspondía llamamiento a prestar servicios de conformidad con el Acuerdo de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza, su omisión por la exclusiva razón de hallarse en una situación de embarazo de riesgo, constituiría una discriminación por razón de sexo, razón por la que resulta obligado su llamamiento pese a que, la situación de embarazo de riesgo le impidiera prestar servicios y le abocara a una situación de incapacidad con derecho a percibir la prestación correspondiente.

Dos cuestiones a debatir jurídicamente

Las dos cuestiones a debatir y sobre las que formar jurisprudencia, son las siguientes:

Primera cuestión

Si resulta incompatible con el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada.

Artículo 7. El alta en los Regímenes del sistema de la Seguridad Social.

“1. Mediante el acto administrativo de alta, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona, que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes”.

Segunda cuestión

Si el artículo 134 de la LGSS en su versión vigente en el momento en el que ocurrieron los hechos, sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por ejemplo, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo.

Artículo 134. Situación protegida.

“A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales”.

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Interpretación decidida por el Tribunal Supremo

La interpretación del artículo 134 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 7 del Reglamento General de inscripción de empresas, comporta que aunque el acto administrativo de alta se vincule a dicho inicio de actividad laboral, sin embargo, también permite la aplicación si concurre una “situación conexa a la misma”.

Circunstancia que sucede en este caso, en que ya se había contratado y dado de alta a la mujer en situación de embarazo de riesgo.

Significa que la interpretación de ambas normas ha de hacerse, por tanto, conforme con el principio de igualdad, y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

La necesidad de los planes de igualdad a empresas

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vino a extender la exigencia de la redacción de los planes de igualdad a empresas de 50 o más trabajadores, creando la obligación de inscribir los mismos en el registro que se ha de desarrollar reglamentariamente.

El objetivo era definir mejor el tipo infractor correspondiente al incumplimiento de las obligaciones empresariales relativas a los planes y medidas de igualdad. Es necesario remover los obstáculos que impiden la igualdad efectiva de mujeres y hombres

Nos seguimos encontrando con casos de discriminación por razón de sexo, a pesar de las medidas de igualdad que deben ser puestas en marcha por las empresas, dirigidas a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad efectivo, con el alcance y el contenido debido, objeto de negociación en la forma determinada en la legislación laboral.

Materias que debe contener el Plan de Igualdad

Las materias que deben contener los planes de igualdad son:

  1. Proceso de selección y contratación.
  2. Clasificación profesional.
  3. Formación.
  4. Promoción profesional.
  5. Condiciones de trabajo, incluida la auditoria salarial entre mujeres y hombres.
  6. Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
  7. Infrarrepresentación femenina.
  8. Retribuciones.
  9. Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.

Registro de Planes de Igualdad de las empresas

Fue creado un Registro de Planes de Igualdad de las empresas, que aún está a expensas de su desarrollo reglamentario.

Las empresas estarán obligadas a inscribir sus planes de igualdad en el citado registro, el hecho de que aún no exista desarrollo reglamentario no sería motivo a alegar por las empresas para incumplir con su obligación de establecimiento de un plan de igualdad.  

Resolución normativa

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Veronica Cruz Tro de Audiolís

Controller Jurídica en Audiolís. Abogada experta en laboral y fiscal. Webinars, ebooks, artículos y contenido en vídeo.