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Analizamos el despido según la Ley 3/2012 de 6 de julio con el testimonio de Antonio Dávila, abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Es, además, licenciado en Ciencias del Trabajo y Graduado Social.

PREGUNTA: Los párrafos introductorios de la Ley 3/2012 dicen que se van a proponer medidas para promover la flexibilidad interna de la empresa como alternativa a la destrucción de empleo. Se refiere a reducciones de salario o jornada de forma temporal, ¿es esto una buena iniciativa para, según afirma la Ley, mantener el talento en la empresa?

RESPUESTA: Efectivamente, la Ley 3/2012, de 6 de Julio, Sobre Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, modifica el art. 41 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a flexibilizar las medidas sustanciales de las condiciones de trabajo en todos sus aspectos, es decir, jornada de trabajo, horario y distribución, etc…, aunque al trabajador le siga asistiendo el derecho, de no aceptar la medida, poder extinguir el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades. La exposición de motivos de la Ley centra la cuestión de fondo al determinar que lo que se pretende con ello es afianzar este mecanismo alternativo a los despidos, dándole agilidad mediante la supresión del requisito de la autorización administrativa y buscando estabilidad en el empleo y salvar la viabilidad de las empresas.

Es una buena medida alternativa para las empresas buscando la estabilidad en el empleo. A ningún empresario le interesa despedir a un buen trabajador y todas las medidas buscando salidas a la crisis económica y el equilibrio de la empresa, debe ser bienvenidas.

P: Se supone que ha sido un mecanismo relevante en países de nuestro entorno. ¿Es cierto que una reducción temporal de salario o de jornada ha evitado a otras empresas tener que despedir? ¿Cómo se regula esto?

R: Efectivamente, estas medidas han dado buen resultado en países de nuestro entorno y todo ello tiene su base, como se ha visto, en las medidas introducidas de flexibilidad por el art. 41 citado anteriormente. Es mejor para el trabajador aceptar alguna medida de flexibilidad apuntada que irse al desempleo que es una medida ramplona y no soluciona nada de cara al futuro. Y una vez que la empresa consiga establecer su cuenta de resultados respecto a ingresos y gastos también es justo que el trabajador exija restablecer las medidas que disponía antes de la reforma. En el fondo se trata de evitar acudir a despido objetivos o extinciones mediante ERE. No hay que olvidar, que, al parecer, aproximadamente un 30 % de las empresas se encuentran en una situación difícil. Cualquier medida que venga a paliar o buscar un equilibrio de la cuenta de resultados debe aceptarse como buena.

P: ¿Hay un compromiso que obligue a las empresas a recuperar a sus trabajadores? ¿Es una antesala a un despido definitivo en el futuro? ¿Con qué tipo de contratos puede hacerse esto? ¿Cree que funcionaría en España?

R: Como ya se apuntó en la pregunta anterior, no hay una sola empresa que le interese despedir a un buen trabajador. Sin embargo, en situaciones difíciles para evitar medidas mas traumáticas como seria la extinción de la empresa o despidos objetivos o ERE, con la extinción de parte de los contratos del personal de la plantilla o la totalidad de la misma, habría que tener en cuenta dos medidas con el fin de no llevar a cabo la extinción definitiva de los contratos de trabajo.

Si es que se considera que la crisis es pasajera estando pendiente en un plazo corto del encargo de pedido de trabajo que venga a restablecer la situación normal de la actividad, sí se puede acudir mediante la tramitación de ERE, de acuerdo con la representación legal de los trabajadores, a suspender los contratos de trabajo por un tiempo determinado con percepción del trabajador de la Prestación de Desempleo.

Si por el contrario, la extinción de los contratos es inevitable, igualmente puede establecerse un Plan de Recolocación cuando el funcionamiento normal de la empresa lo permita. Y con ello volver a recuperar a los trabajadores que, lamentablemente, se han visto envueltos en medidas que nadie quería ni la empresa ni los trabajadores.

P: La Ley indica que los contratos a tiempo parcial son la asignatura pendiente en España. ¿Por qué no funcionan?

R: El Contrato a Tiempo Parcial es muy causal y en consecuencia exige que exista una justa justificación en cuanto a la causa y el horario a Tiempo Parcial. Lamentablemente, la mayoría de los Contratos se establecen en “fraude de Ley” (art. 15.3 ET), bien porque no se da exacto cumplimiento a la jornada parcial o bien porque no se justifica su contratación en jornada reducida.

Es evidente, que la contratación temporal y con ello la contratación a Tiempo Parcial tiene que ser revisado por el legislador para evitar que la mayoría de los contratos temporales, de hecho, se conviertan en Tiempo Indefinido por aplicación del citado art. 15 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores, es decir, que, al no responder a su objeto y finalidad, se conviertan en Tiempo Indefinido. Y de ahí que cuando el empresario quiere hacer uso del término temporal se encuentre que el contrato se ha convertido por Tiempo Indefinido y para su extinción ya no tenga más remedio que acudir a las causas que marca el art. 49 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores y en su mayoría con las consecuencias legales que marca el art. 56 para los Despidos declarados Improcedentes.

El Gobierno ha actuado con precipitación con las nuevas medidas de control horario

El Tribunal Constitucional ha anulado el coeficiente reductor que se aplicaba a los trabajadores a tiempo parcial para el cálculo de las jubilaciones por considerar que vulneraba el principio de igualdad y de no discriminación de la mujer ¿Por qué cree que lo ha mantenido en vigor para las pensiones de incapacidad permanente?

Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha sumado su criterio al del Tribunal de Justicia de Europa y ha declarado como inconstitucional, nulo y discriminatorio para la mujer que exista desigualdad entre los trabajadores a Tiempo Parcial y a Tiempo Completo en el cálculo de la Pensión de Jubilación.

Actualmente, el cálculo de la Pensión de Jubilación se realiza tomando una base reguladora, a partir de las cotizaciones realizadas por las horas remuneradas y efectivamente trabajadas y aplicándole un porcentaje determinado en función de los años de cotización.

Para los empleados a Tiempo Parcial el cálculo se inicia sobre una base menor que luego se somete a un coeficiente reductor proporcional a la jornada real que venía realizando. Finalmente, el número de días cotizados final se multiplica por 1,5% para determinar la Pensión, aunque el resultado no podrá superar el volumen de días cotizados.

Sin embargo, el Constitucional acaba de anular el párrafo del texto refundido de la Ley de la Seguridad Social que establece dicho modelo de cálculo. El Tribunal admite en su fallo que el sistema hasta ahora vigente genera discriminación a los trabajadores con un coeficiente de parcialidad inferior al 67% porque el resultado no queda compensado por la multiplicación final del 1,5.

“Es efecto reductor de la base reguladora para quienes tienen el tiempo mínimo de 15 años que permite el acceso a la prestación constituye una discriminación indirecta por razón del sexo, habida cuenta que el grueso de afectados son mujeres, el principal colectivo sujeto a jornadas parciales”.

Pero a todo ello hay que aclarar que el tema contemplado por el TC se refiere a Pensión de Jubilación no para las Pensiones de Incapacidad Permanente, extremo que no ha sido abordado por el TC. De ahí que siga vigente la normativa anterior para las Pensiones de Incapacidad Permanente. Es decir, que el TC resuelve parte del problema sin entrar en el fondo de la cuestión de las Pensiones por Incapacidad Permanente que se siguen rigiendo por las normas actuales de la Ley de la Seguridad Social.

P: ¿Por qué no están equiparados al mismo tipo de contrato en otros países europeos?

R: La contratación de trabajadores está regulada por la legislación ordinaria interna de cada país, con independencia de que exista alguna normativa común derivada de la Unión Europea. Y sobre la legislación interna de cada país se basa la contratación temporal. No cabe pues, pretender que la normativa sea idéntica para todos los países de la Unión Europea, sino que hay que respetar la normativa interna de cada país. Con ello no se justifica un contrato único para la Unión Europea toda vez que cada país tiene su idiosincrasia, especialmente en la duración de los contratos y, en su caso la indemnización que pueda corresponder a cada uno de ellos por Despido Improcedente. No existe un solo país de la Unión Europea que tenga la misma indemnización por Despido Improcedente que la española, que es la más alta de Europa.

No hay que olvidar que un 30 % de las empresas se encuentran en una situación difícil. Cualquier medida que venga a paliar o buscar un equilibrio de la cuenta de resultados debe aceptarse como buena.

P: España tiene como objetivo conseguir equilibro entre flexibilidad y protección social. Ahora en los contratos parciales se ha admitido la regulación de las horas extras, ¿es esta la solución? ¿Qué medidas se necesitan para tener esa flexibilidad real y conseguir, por ejemplo, la conciliación personal, laboral y familiar?

R: Hay que partir que nuestro Sistema de Seguridad Social Sistema Contributivo: cotización – prestación. De ello se deriva una importante protección social, es decir a una mayor cotización en el tiempo mayor protección social. La flexibilidad contribuye una estabilidad en el empleo. Eso es lo que pretende las modificaciones del art. 41 del ET y el que se haya admitido la existencia de horas extraordinarias en la contratación parcial es una circunstancia que claramente debe evitarse. No se justifican lo que la legislación desea y de hecho la economía también, son los contratos indefinidos a 40 horas semanales y a los que se debe aplicar toda la flexibilidad que establece el art. 41 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Debe significarse que la realización de horas extraordinarias en contratos temporales no es un derecho absoluto del trabajador por cuanto entra en colisión con otros derechos. En mi opinión, estamos ante un ejercicio que exige una ponderación que afecta a la empresa y a los trabajadores.

La mayoría de los contratos a tiempo parcial se hacen en “fraude de Ley” porque no se da exacto cumplimiento a la jornada parcial o no se justifica su contratación en jornada reducida Clic para tuitear

P: Retomando el tema de los despidos, parece ser que la tasa ha aumentado por el absentismo laboral. Los datos de junio alertan de que la tasa ha ascendido hasta el 5.3%. ¿Qué supone esto para las empresas?

R: Efectivamente, la tasa de absentismo se había reducido sensiblemente. Sin embargo, la citada tasa ha vuelto aumentar de forma peligrosa. El absentismo es una lacra importante para las empresas y un perjuicio económico grave.

El art. 20 del ET, establece que las partes se someten, en sus reciprocas contraprestaciones, a las reglas de la buena fe. Sin embargo, lamentablemente, existe alguna minoría de trabajadores que son verdaderos especialistas en el absentismo laboral. Esta circunstancia hay que combatirla con rigor, y para ello existen tres vías que no podemos dejar de citarlas:

  • Mayor control de las Mutuas de Accidentes de Trabajo comprobando la veracidad y justificación de la Baja por IT del trabajador, proponiendo a la Inspección Médica de la Seguridad Social, en su caso, las medidas que se crean convenientes cuando se considere que la Baja no está justificada.
  • Control de la Inspección de Trabajo proponiendo las sanciones oportunas cuando no se encuentre justificada la Baja por IT.
  • Mayor rigor en la concesión de las Bajas por IT por el Servicio Médico de la Seguridad Social.

Como se ha indicado anteriormente, ello supone desde luego un grave perjuicio económico para las empresas que se ven en la necesidad de seguir abonando parte del salario sin recibir a cambio contraprestación alguna del trabajador, poniendo en peligro la estabilidad económica de la empresa.

P: ¿Cree que ha fomentado esta situación el aumento de despidos? ¿Es lícito?

R: Como se ha dejado expuesto en el contexto de las preguntas anteriores, el criterio de este Letrado es que a ninguna empresa le interesa desprenderse de buenos trabajadores. Pero no es menor cierto que una minoría de los trabajadores son especialistas en absentismo laboral. Afortunadamente se trata de una minoría pero que existe. Por ello, el empresario que observa que a un trabajador tiene un notable porcentaje de absentismo laboral, es lógico que piense desprenderse del mismo mediante los mecanismos legales que establece el Estatuto de los Trabajadores. Es más, el propio art. 52 de la vigente Ley del Estatuto de los trabajadores establece la posibilidad de proceder a un Despido Objetivo cuando las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, alcancen el 20% de la jornada hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcancen el 5% de la jornada hábil o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

Es decir, que una empresa que se encuentra en una situación muy difícil para seguir manteniendo su actividad y pervivencia se encuentra con que varios trabajadores tienen un porcentaje alto de absentismo. Es licito que la empresa busque fórmulas para desprenderse de los citados trabajadores. Y ello no es ilícito siempre que se adopten las medidas legales oportunas que marca el ET.

P: Por último, Antonio. ¿Cuál cree que es la clave para llegar a esa flexibilidad que pretende la Ley 3/2013? ¿Qué está en manos de empresas y qué en manos de trabajadores?

R: Como ya se dejó apuntado anteriormente, aproximadamente un 30% de las empresas españolas se encuentran en una difícil situación económica lo que le obliga a buscar fórmulas para conseguir una estabilidad de la empresa en cuanto a su economía y empleo y mantenimiento de los contratos de trabajo con que cuenta la misma, sin necesidad de tener que acudir a medidas traumáticas como seria los despidos.

Y aquí el Gobierno tiene una importante misión de mediante Medidas Urgentes para el Fomento del Empleo y la Contratación Indefinida. Y un ejemplo de ello es el Real Decreto Ley 3/2014 de 28 de febrero, dictando las Medidas Urgentes para el Fomento de Empleo y la Contratación indefinida a través de una importante reducción de las Cotizaciones Sociales para la creación neta de empleo.

Pero no basta con ello, la empresa, en dificultades económicas, no tiene más remedio que acudir a la flexibilidad que le ha dado la Ley 3/2012 en la redacción nueva del art. 41 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores. Y por parte de los trabajadores debe existir la conciencia de que también está en la obligación de colaborar en la misma para buscar un punto de equilibrio y superar la situación de crisis y seguir manteniendo los puestos de trabajo. Mejor aceptar alguna reducción en las condiciones laborales que no pasar a la situación de desempleo que como ya se apuntó es una medida que no viene a paliar en absoluto ninguna situación

El absentismo es una lacra importante para las empresas y un perjuicio económico grave.

P: Desde la aprobación del Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, existía la obligación de registrar día a día el número de horas que realizaba cada trabajador contratado a tiempo parcial ¿Por qué cree que esta medida ha pasado desapercibida por las empresas y no han tenido conocimiento de esta obligación hasta la aprobación del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo?

R: Efectivamente, el Real Decreto Ley 16/2013 de 20 de diciembre, estableció la obligación de registrar día a día el número de horas que realizaba cada trabajador contratado a Tiempo Parcial y por último el Real Decreto 8/2019 de 8 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección Social y lucha contra la precariedad laboral en el trabajo, ha fijado la posición mucho más clara que lo que existía.

Entiendo que ha existido una gran precipitación por parte del Gobierno en la publicación de las citadas Normas porque ha querido regularizar la situación de los Contratos Temporales dejando un poco al margen los Contratos a jornada completa en situaciones especiales como pasa en el Régimen de Hostelería. En definitiva, como hemos indicado tantas veces, las partes se someten a las reglas de la buena fe y esa buena fe lleva a que tanto la empresa como el trabajador realicen la jornada con pleno control y veracidad.

 

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Marta Pérez

Dale un tema y moverá el mundo. Redactora de contenidos de Audiolís en base a normativa, legislación y todo aquello que pueda resultar de interés para el mundo empresarial. Un todoterreno muy singular :)