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Ante el absentismo laboral nos vamos a encontrar con dos posibles modalidades de despido, objetivo o disciplinario. Aunque las ausencias a nuestro puesto de trabajo estén justificadas, la relación laboral puede quedar extinguida por absentismo laboral a través de un despido objetivo. En este caso, el trabajador tiene derecho a ser preavisado por escrito con 15 días de antelación, en el que se le expresarán las causas y los días concretos en los que se basa el despido, además de recibir una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Cuando las ausencias a nuestro puesto de trabajo sean injustificadas, la relación laboral puede quedar extinguida igualmente por absentismo laboral a través de un despido disciplinario, no teniendo el trabajador, en este caso ni derecho a preaviso ni derecho a indemnización.

🏛 👨🏻‍⚖️ Regulación actual de despido objetivo por absentismo justificado

Una de las causas objetivas por las que un contrato de trabajo puede ser extinguido es el absentismo laboral.

La “reforma laboral” de 2012 vino a facilitar la utilización del despido por faltas justificadas. Antes de esta reforma prácticamente sólo era utilizada la figura del despido disciplinario en casos de faltas de asistencia injustificadas.

Según la redacción del actual artículo 52.d) del Estatuto de los trabajadores, se consideran faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero itinerantes las que alcancen:

  • Un 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos (8,8 días, ya que los meses suelen tener 22 días hábiles), siempre que hayas faltado al trabajo el 5% de las jornadas dentro de los 12 meses anteriores.
  • Un 25% de las jornadas hábiles en 4 meses consecutivos (22 días), dentro de un período de 12 meses.

Esto significa que el número de faltas de asistencia que pueden justificar un despido objetivo en dos meses consecutivos es de 9 días, además de exigir un período de observación de un año, a fin de constatar si se cumple el requisito del 5%. En el caso del 25 %, en 4 meses discontinuos, serán 22 días de falta de asistencia las que justificarán la concurrencia de la causa de despido.

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✔️ ¿Cuáles son los requisitos a tener en cuenta para el cómputo de las ausencias?

  • Al tratarse de días hábiles deben ser excluidos los domingos y los días de vacaciones.
  • La norma establece unos porcentajes de faltas de asistencia que debe alcanzar el trabajador para situarse en causa de despido.
  • La ausencia debe afectar a todo el día de trabajo.
  • El carácter intermitente de las faltas: la norma piensa en los supuestos de ausencias reiteradas o repetidas aunque sea por diferentes causas.
  • La referencia temporal ha de entenderse de fecha a fecha (comentaremos algunas Sentencias del TS, sobre este tema).
  • Para calcular el porcentaje de ausencias es necesario tener en cuenta la jornada del trabajador cada semana.

✔️ Computan como falta de asistencia justificada la situación de baja médica por contingencias comunes

Tras la reforma de la norma, se computan para el posible despido aquellas faltas de asistencia que obedezcan a la situación de baja médica por contingencias comunes del trabajador, es decir, se van a poder considerar faltas de asistencia al trabajo aquellas que son involuntarias o que pueden producirse sin que el trabajador tenga posibilidad de evitarlas.

✔️ No computan como faltas de asistencia

  • Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
  • El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
  • Accidente de trabajo.
  • Maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones.
  • Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos.
  • Las faltas motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud.
  • Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (la Jurisprudencia delimita el concepto de “grave”, a los efectos de causa de despido).

 

Ejemplo de reciente Sentencia del Tribunal Supremo

TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia número. 85/2019 de 4 febrero RJ\2019\654.

La cuestión sobre la que se litigaba consistía en determinar cómo deben ser calculadas las ausencias intermitentes y justificadas para el período de 4 meses discontinuos legalmente previsto.

DESPIDO OBJETIVO por faltas justificadas intermitentes de asistencia al trabajo debidas a enfermedad: es necesario que superen el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses, debiendo computarse esos cuatro meses de fecha a fecha, no por meses naturales, y, por otra parte, el resultado de ese cómputo en el periodo concreto de cuatro meses discontinuos implica que no se pueda aplicar sobre un período de tiempo menor al legalmente previsto…

 

“Se llega a la conclusión en el caso que resuelve de que en el sistema de cómputo indicado «… no cabe entender incluidos cuatro meses completos de fecha a fecha y de carácter discontinuo. Puesto que si la primera fecha de baja por IT que se tiene en cuenta por la empresa es el 27-02-2012, el cómputo del primer mes de fecha a fecha se extendería hasta el 26-03-2012; a su vez, respecto al segundo mes a computar, siendo la siguiente situación de IT contemplada la de 10-06-2012, el cómputo de fecha a fecha del segundo mes se extendería hasta el 9-07-2012, tras lo cual, la siguiente situación de IT sería la iniciada el 20-09-2012, y el mes a computar de fecha a fecha se extendería hasta el 19-10-2012; resultando de ello que los meses discontinuos tenidos en cuenta por la empleadora no serían cuatro, sino tres, no cumpliéndose por tanto la previsión legal en la que se sustentaba el despido objetivo, esto es, faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 25 % de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, implicando por tanto la calificación del despido como improcedente …».

 

🏛 👩‍⚖️ La modalidad de despido disciplinario por absentismo laboral ha existido siempre

La figura del despido disciplinario está regulada en nuestro Estatuto de los Trabajadores, concretamente en los artículos número 54 y 55.

Para que el incumplimiento por parte del trabajador progrese como despido disciplinario deberá ser lo suficientemente grave como para ello. Gracias a su regulación en los Convenios colectivos o su ordenación por la Doctrina, desde hace años está resuelta y concretada la discusión sobre cuántos días son relevantes a efectos de despido.

El número de ausencias computables puede variar en función del Convenio colectivo aplicado por la empresa a las relaciones de trabajo. Los convenios colectivos tienen la posibilidad de regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, todo ello conforme al artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores.

A falta de previsión en un Convenio, acudiremos al criterio mantenido por la Jurisprudencia, que dice así: “con carácter general se exigirá una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, como causa suficientemente justificada para despedir”.

Aunque en última instancia, siempre será un Juez el que atienda a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, y resuelva el caso.

Ejemplo de reciente Sentencia del Tribunal Supremo

Ejemplo reciente es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sentencia 159/2019 de 14 Mar. 2019, Rec. 93/2019:

DESPIDO DISCIPLINARIO. Faltas de asistencia injustificadas. Trabajadora que no se reincorpora al trabajo tras el alta médica. Cuando no existe convenio colectivo que lo regule expresamente, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el número de faltas sea como mínimo de tres. En el caso, la trabajadora sólo ha faltado dos, por lo que el despido es declarado improcedente. Ahora bien, la impugnación del alta médica no justifica la inasistencia al puesto de trabajo. El TSJ Extremadura desestima el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Plasencia y declara el despido disciplinario improcedente”..

 

Cómo realizar un despido disciplinario

📄 📑 Cifras alarmantes de bajas laborales en 2018

Según el último informe sobre “El absentismo derivado de la incapacidad por contingencias comunes (ITCC)” realizado por la Patronal de Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (AMAT y FREMAP, entre otras), los niveles históricos de absentismo laboral son consecuencia fundamentalmente del aumento del 12,7% de los procesos de baja por contingencias comunes (enfermedades comunes y accidentes no laborales), es decir, en el año 2018 se produjeron 5,2 millones de procesos de bajas médicas de trabajadores por padecer una enfermedad común.

La traducción de estos datos en gastos económicos, significa que las prestaciones por incapacidad temporal pagadas por la Seguridad Social a los trabajadores que estuvieron de baja en 2018 ascendieron a casi 7.500 millones de euros, lo que supuso también casi un 13% más, in incremento del gasto que sólo se ha registrado en otras épocas de expansión económica.

Este informe muestra que casi 6 de cada 100 trabajadores que estuvieron de baja laboral por IT no acudió en todo el año a su puesto de trabajo, y que sólo el 10% de los más de 5,2 millones de procesos de baja por enfermedad común y accidente no laboral duró más de 90 días.

 

Regulación Normativa

 

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Verónica Cruz Tro

Abogada experta en laboral, fiscal derecho bancario en Audiolís. Webinars, ebooks, artículos y contenido en vídeo. Nada le para para hacer llegar el conocimiento a aquellos que estén interesados en seguir creciendo profesionalmente.